合肥环评代办公司关于“未批先建”相关法律解读

   随时环保审查力度的加大，合肥环评代办公司沐禾源了解到很多没有经过审批就开始投产的企业相继浮出水面，

 “未批先建”在环保领域中是一种较常见的违法行为，随着国家对生态文明建设的重视，环境执法力度近年来不断深入和加强。6月5日，中央第五环境保护督察组对广东省开展“回头看”工作动员，全面启动对广东省生态环境保护工作的“全面复查”和“再次会诊”。此次环保督查主要集中于企业环评工作，尤其重点查处企业在环评中的“未批先建”行为。

今天，阳光所律师从“未批先建”违法行为的构成要件方面入手，分析“未批先建”的构成要件及在实践中的争议，并对其法律责任及争议部分（包括“总投资额”的认定，消灭时效等方面）进行简要分析，希望对相关企业有所裨益。

阳光所广州办公室近期处理的一起环保督查系列案中，某公司便因为“未批先建”问题被环保部门拟依据新《环境影响评价法》以项目总投资额百分之五的标准作出300万元的行政处罚。

对“未批先建”违法行为的处罚力度之大，甚至有使中小型企业罹患破产之风险。但同时由于相关法律规定尚待完善、新旧法交替且变化幅度较大，该类案件在事实定性、法律适用及量罚幅度方面都还存在较大争议，给企业进行抗辩带来了空间。

一、“未批先建”违法行为的界定

针对环评法领域中“未批先建”违法行为的内涵，生态环境部办公厅在《关于加强“未批先建”建设项目环境影响评价管理工作的通知》（环办环评[2018]18号文件）（以下简称“生态环境部18号文件”）中作了专门的界定。依据该文件，“未批先建”违法行为主要包括以下三种情况：

（一）建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书（表），擅自开工建设的违法行为；

（二）未按照环境影响评价法第二十四条的规定重新报批或者重新审核环境影响报告书（表），擅自开工建设的违法行为；

（三）建设项目环境影响报告书（表）未经批准或者未经原审批部门重新审核同意，建设单位擅自开工建设的违法行为。

二、 “未批先建”违法行为的构成要件及其争议

构成“未批先建”违法行为需要同时满足两个基本要件，即“依法应审批而未经审批”与“擅自开工建设”，通俗来讲，就是“未批”与“先建”。前者强调的是违反环境监管法律规定，即未经审批，后者强调的是存在擅自开工建设的事实。关于“开工建设”行为应以什么标准来界定，是以开始平整场地为标准，还是以打地基、挖场地等为标准？在以往的实践中这一问题一直存在争议，各地做法也不统一。

“生态环境部18号文件”在《关于加强“未批先建”建设项目环境影响评价管理工作的通知》（环办环评【2018】18号）中对建设项目的“开工建设”作了专门解释，该解释显然采取了缩小性的解释方法，即将“开工建设”限定为建设项目的永久性工程正式破土开槽开始施工，并明确把项目前期准备工作，如地质勘探、平整场地、拆除旧有建筑物、临时建筑、施工用临时道路、通水、通电等排除在外。而对特殊建设项目如火电、水电和电网项目开工建设的认定则另有规定。

如前所述，未按照环境影响评价法第二十四条的规定重新报批或者重新审核环境影响报告书（表），擅自开工建设的违法行为，构成“未批先建”。即“建设项目的环境影响评价文件经批准后，建设项目的性质、规模、地点、采用的生产工艺或者防治污染、防止生态破坏的措施发生重大变动的，建设单位应当重新报批建设项目的环境影响评价文件”，否则构成“未批先建”。

在实践中有这样一种情况，建设项目经环评验收并生产运营后，生产工艺（如生产方式、工艺配方、原材料等）发生重大变化，可能对环境造成一定程度的影响，这一影响甚至可能超出原环境影响评价的范围，但又不涉及任何前述规定的“开工建设行为”。对于这种情况，在行政处罚及相关法律适用方面，应该如何处理？

我们近期处理的一起环保督查系列案中，某公司因“未批先建”的原因被环保部门以项目总投资额百分之五的标准拟处罚300万元。在研究相关案件事实时，我们注意到该案件中所涉及的生产工艺（某些原材料）发生了某些变化，但是这种变化本身又不涉及任何的“开工建设行为”。

笔者认为环保部门直接适用《环境影响评价法》第31条的规定进行处罚系法律适用不当，在现场陈述申辩时，我们以不满足违法行为构成要件为由与环保部门进行沟通说明，取得了较为积极的效果，同时环保执法人员也对我们提出的法律适用不当问题高度重视，他们也认为就这一问题目前确实存在争议，根据现有法律规定，生产工艺发生重大变更必须要重新报批或者重新审核环境影响报告文件，但是这种变更如果不涉及“开工建设行为”，应以何种法律条款来进行追责处罚则需要深入探讨思考。

笔者认为，基于文意解释，构成“未批先建”违法行为，必须同时满足“依法应审批而未经审批”与“擅自开工建设”两个基本要件。不管是生态环境部18号文件，还是新修订的《建设项目环境保护管理条例》、《环境影响评价法》，均强调了“擅自开工建设”这一具体违法行为是“未批先建”这一违法行为的构成要件。

因此，建设项目的环评文件经批准后，建设项目的性质、规模、地点、采用的生产工艺或者防治污染、防止生态破坏的措施发生重大变动，建设单位应重新报批环评文件。如果未重新报批，但该“重大变动”不涉及任何前述规定的“开工建设行为”时，就难以用现有的法律法规来进行规制。毕竟在缺乏“开工建设行为”这一构成要件下进行行政处罚，有违行政法职权法定原则。

但从体系解释及立法本意来看，虽然其并没有“擅自开工建设行为”，但“生产经营等行为”在外部条件等同下，其行为性质及产生的后果与之具有实质等同性。根据体系解释，这种行为显然属于违法行为，应该予以规制。显然，两种不同解释方法，对“未批先建”行为的适法问题带来不同结果，尚待实践中进行明确加以完善。

三、“未批先建”违法行为的法律责任及其争议

在新环保法实施以前，法律对未批先建行为的处罚分为前后两个阶段，先是由相关环保部门责令停止建设、限期补办手续；而对于逾期不补办手续的，可以处罚款。

对未批先建行为的处罚主要见于2003年《环境影响评价法》第31条，其法律责任是“责令停止建设，限期补办手续；逾期不补办手续的，可以处五万元以上二十万元以下的罚款，对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。”

在这样的规定下，即使有违法行为，环保部门也不会直接作出处罚，实际上是给了企业一次改正补过的机会。对于一个“理性的市场主体”而言，出于经济效益等考虑，建设单位往往会先开工建设，而不是先进行环境影响评价，只有在环保部门发现被责令停止建设时再补办环评手续，即“先上车，后买票”。另外，长期以来形成的“环境保护往往让位于经济发展”的思路，导致很多企业相关法律意识不强，“先上车，后买票”的现象比较严重。

（一）“未批先建”处罚基数的争议

2014年修改的《环境保护法》第61条对上述规定进行了修改，取消了第一个阶段“限期补办手续”的规定，转而直接规定“建设单位未依法提交建设项目环境影响评价文件或者环境影响评价文件未经批准，擅自开工建设的，由负有环境保护监督管理职责的部门责令停止建设，处以罚款，并可以责令恢复原状”，也就是说，对于未批先建行为，相关环保部门应当直接责令停止建设，并处以罚款，并增加了可以责令恢复原状的处罚，但大多数环保部门的做法是不交罚款，不予补办手续。

同时该法第63条还规定，对于被责令停止建设、拒不执行的，依法对单位直接负责主管人员和其他直接责任人员处以拘留处罚。不过修订的《环境保护法》只是规定必须处以罚款，未明确具体罚款数额。

2016年修订的《环境影响评价法》对此进行了补充，按照其第31条的规定，应“根据违法情节和危害后果，处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款”。新环评法以“建设项目项目总投资额”作为处罚基数，加大了对“未批先建”行为的处罚力度，提出了比以往更为严厉的要求。

然而，新环评法并未明确“建设项目总投资额”如何确定，那么是以投资管理部门核准的投资额作为处罚依据，还是以实际投资的额度来作为处罚依据？是以建设项目的总投资额来作为处罚依据，还是仅以变动部分的总投资额来作为处罚依据？由于相关法规并无明确的规定，而“总投资额”又是作出罚款数额的基数标准，基数的不同，处罚数额及幅度将会很大不同，因此，实践中对总投资额的认定标准曾有很大争议。

2018年08月30日，生态环境部与国家发展和改革委员会联合发布《关于生态环境执法中建设项目“总投资额”认定问题的指导意见（试行）》（环政法[2018]85号）（以下简称“生态环境部85号文件”），就生态环境执法中作为处罚基准的建设项目总投资额认定问题，提出了几项指导意见，笔者归纳如下：

1. 根据政府审批/核准/备案文件中确定的投资额来认定；

2. 对于备案的项目总投资额与实际情况存在明显差异的、未经审批/核准/备案的、产业政策禁止投资建设的这三种情况，有关行使行政处罚权的主管部门可以委托工程咨询单位、资产评估机构、会计师事务所等专业机构进行评估确定其总投资额；

3. 对正在建设过程中的建设项目，不能根据建设项目在建设过程中实际发生的投资额认定该建设项目总投资额。

4. 对已经全部建成并投入生产或者使用的建设项目，项目单位能够证明项目实际投资额与审批、核准文件或者备案信息不一致的，根据该建设项目实际全部投资额认定总投资额。

由此，生态环境部85号文件的出台，基本上解决了实践中建设项目总投资额认定的问题。笔者认为，政府审批/核准/备案文件中确定的投资额相对于企业自认的投资额而言，有较强的证明力与权威性，也是执法部门获得投资额信息最为高效便捷的途径，在大部分情况下可以直接作为处罚数额的基准依据。但实践中仍然可能存在以下问题需要进一步明确：

（1）如果项目建设单位实际投资额与审批、核准文件或者备案信息不一致，并以实际投资额小于认定额来抗辩的话，则需要由其提供相应证明材料，比如项目审计报告、项目结算证明等材料。但在实践中，这种方法可操作性并不强，项目建设单位在举证时往往会尽最大可能缩小投资额，以逃避行政处罚，其证明力并不强，环保部门也往往出于执法成本与执法效率的考虑，而不采用建设单位所提交的证明材料。

（2）生态环境部85号文件并未明确改扩建项目总投资额认定的问题，那么是以建设项目的总投资额来作为处罚基准，还是仅以改扩建部分的总投资额来作为处罚基准，目前的理论观点倾向于以该项目改扩建部分的总投资额为标准，笔者也认为以建设项目的改扩建部分的投资额为处罚基数与客观事实及违法情节较为相符，同时也符合行政法合理性原则。

（二）“未批先建”处罚消灭时效的争议

新《环境保护法》和新《环境影响评价法》施行以来，关于建设单位“未批先建”违法行为的行政处罚，在追溯期限方面也存在争议。对此，生态环境部在《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》（环政法函［2018］31号）（以下简称“生态环境部31号文件”）中明确“未批先建”违法行为自建设行为终了之日起二年内未被发现的，环保部门应当遵守行政处罚法第二十九条的规定，不予行政处罚。”

但即使“未批先建”违法行为己超过二年行政处罚追溯期限，环保部门仍可以对违反环保设施“三同时”验收制度以及其关联的无证排放、超标排放等违法行为作出处罚，并不受“未批先建”违法行为行政处罚追溯期限的影响。

“建设行为的终了之日”是两年处罚消灭时效的计算起点，是关系到企业是否会受到行政处罚的重要因素。但关于“建设行为的终了之日”如何认定，尚缺乏统一的规定，实践中主要以生产设备已能完全运转，随时可以投产来认定。对于分期建设的，若整厂未批先建，则以其未批先建行为的最末期结束时间计算。若前期项目已报批而后期项目未批先建的，则以其后期项目的完工时间计算。

（三）“未批先建”处罚法律适用的争议

“未批先建”相关问题，主要适用《中华人民共和国环境保护法》与《中华人民共和国环境影响评价法》，但由于有的建设项目施工周期长，而近年来环保法律法规修订幅度较大，且处于新旧法交替的过渡时期，导致相关执法部门对新旧法律的适用也存在较大争议，实践中做法也不统一。2018年2月22日，生态环境部《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》（环政法函[2018]31号）（以下简称“生态环境部31号文件”）对此作了专门解释。

依据生态环境部31号文件，（一）建设项目于2015年1月1日新《中华人民共和国环境保护法》（以下简称《环境保护法》）施行后开工建设，或者2015年1月1日之前已经开工建设且之后仍然进行建设的，应当适用新《环境保护法》第六十一条规定进行处罚。建设项目于2016年9月1日新《中华人民共和国环境影响评价法》（以下简称《环境影响评价法》）施行后开工建设，或者2016年9月1日之前已经开工建设且之后仍然进行建设的，应当适用新《环境影响评价法》第三十一条的规定进行处罚。

四、小结

在环保督察期间，环保执法人员往往“一律从严”、“一律按最高标准进行处罚”，或者出现生态环境部《禁止环保“一刀切”工作意见》中所指出的“一律关停”“先停再说”等一刀切的执法行为，使企业面临着高昂的违法成本。但同时由于新法变化幅度较大，在行政处罚的事实定性、量罚基数以及法律适用等方面都还存在较大争议，相关执法人员在实践中对法律的理解及适用也不统一。

因此，在当前形势下，企业需要加强管理，对生产经营等方面的问题进行全面排查及时整改，在面对行政处罚时，上述的争议点可以成为抗辩的切入点以维护自身合法权益，当然合肥环评代办公司沐禾源建议最彻底的解决方法还需要企业从源头上做到合法守规经营，才能有效避免高额罚款或者被责令停产的风险。